このブログの参考文献(知的財産法)
私が知的財産法を勉強する際に参照している参考文献です。
ほとんどはスタンダードなものなので説明不要かもですが、一応使ってる感想も軽く添えときます。
『特許法・著作権法 第2版』(有斐閣 小泉直樹)
私が受講しているbexaの知的財産法の講座の指定の教科書ですし、友人の知財選択の司法試験合格者も「これをちゃんと理解したら大丈夫』という事で選びました。何年ぶんか過去問解いてみた感じでも問題ない感じしますし、記述がわかりやすいので使いやすいです。
『司法試験論文対策1冊だけで知的財産法改訂版』
論証集として。
⑴の本は体系と基本的な理解を得るために有用ですが、論点を調べるために使っています。
知財受験する人はだいたい使ってる気がしますし、過去問の収録もされているのでめっちゃ便利。
百選
⑴と⑵より突っ込んだ論点解説を読むときに使ってます。
結構、疑問点が解決され流ので助かってます。
『法律学小辞典』(有斐閣、第5版)
この本は意外と使われていませんよね。個人的にはめちゃくちゃ優秀な本だと思うのですが…。用語の定義を端的に知りたい時に大変重宝する本です。
このブログの参考文献(法律実務基礎科目編)
私が法律実務基礎科目を勉強する際に参照している参考文献です。
ほとんどはスタンダードなものなので説明不要かもですが、一応使ってる感想も軽く添えときます。
①民事実務基礎
⑴『新版完全講義民事裁判実務の基礎[入門編]第2版』
まあ、ド定番ですね。講義の再現といった趣で結構わかりやすいですし、頑張れば1日で読破出来る感じ。
要件事実は最終的に覚える作業がそこそこ大事かな?と思っているところではあるんですが、その前提として「なぜその事実を摘示すべきか(また、すべきでないか)」という理屈は理解しておくべきだと思ってます。そこを理解しておけば、忘れてもなんとかなるし、知らない条文を扱う時に応用も効くんじゃないかと。
この本はスタンダードな条文を題材「なぜその事実を摘示すべきか(また、すべきでないか)」を丁寧に解説してくれているので、個人的には要件事実的思考にかなり慣れることができたと思います。
ただ、ブロックダイヤグラムの例示が少ないので、そこは期待しないほうがいいかもです。私自身は⑵の過去問を実際に解きながらブロックダイヤグラムの書き方を練習しているところです。
⑵『完全講義 法律事務基礎科目[民事]』
予備の過去問を実務家兼ロースクール教授が解説している、しかも参考答案までついてるってだけで買いだと思います。
というか、⑴を使ってる以上はこちらを、って感じで迷わず採用しました。
⑴の該当箇所がかなり丁寧に指摘されている分、これ単体の解説はかなりスマートなので、むしろ⑴を使ってないとあっさり過ぎると感じる人もいるんでしょうか?ちょっとわかりませんが。
参考答案がやたら現実的ですし、学者・実務家なのに(と言ったら語弊があるが)受験的なアドバイスも豊富です。
すげーオススメです。
⑶『アガルート 総合講義1問1答 民事実務基礎』
⑴でも触れた通り、結局暗記は大事な科目だと思うんですよね、時間制限、紙面制限があるので。
⑴の本は解説はとてもわかりやすいものの、知識をまとめる・暗記するというには使い勝手が悪いと思ってます。そこで、この本の出番になるかと。
「理解とかいいから覚えること覚えろ」と言わんばかりの潔い構成で、私は過去問1周したらしっかり回そうと思っているところです。刑事実務も出るんですかね?
②刑事実務基礎
基本的には⑴をメイン、⑵をサブにしてるんですが、実は最近⑶にも浮気し始めてて。笑
この辺りは過去問演習の過程で1冊に絞りたいな、と思っています。固まったらまた更新しますね。
⑴アガルート 総合講義テキスト
受講生限定で配布されるテキスト。アガルート のテキストはやはり特に刑事系がすごくいいと思います。
刑事実務基礎に関しては使いうる条文をピックアップして逐条的に解説しているようなあっさりめの構成。私が逐条テキストを使ってるのもあって使いやすいです。
あとはまとめ表が秀逸です。
⑵『刑事実務基礎の定石』
これもど定番ですよね。⑴は前記の通り、あっさりめなので説明が欲しい時に参照しています。講義動画を見直すのちょっと大変なので…
⑶ 司法試験予備試験法律実務基礎科目ハンドブック(2)第5版
使い始めなので感想は控えますが、やっぱり実務家監修の過去問解説があるのがいいな、と。もう少し使ってみます。
③その他
⑴法律基本科目の参考文献
実務基礎科目は法律基本科目の理解もやはり大事だと思うので、以下の別記事で紹介している本は適宜参照してます。
⑵『法律学小辞典』(有斐閣、第5版)
この本は意外と使われていませんよね。個人的にはめちゃくちゃ優秀な本だと思うのですが…。用語の定義を端的に知りたい時に大変重宝する本です。
予備試験過去問の答案を答練形式で書いてみました。(平成23年。刑法、刑訴)
予備試験を目指す運営人が予備過去自主答練(平成23年刑事系)をやってみました。
当ブログの123・124通目の答案です。
問題文は例の如く法務省HPからダウンロードしました。
【私の答案】
⑴雑な感想
本来なら先週末にやりたかったのですが、うまく消化できず1週間ずれ込みました。
どちらも微妙に捉え所がないというか、近年の処理ゲー感とはまた違うタイプの難しさを感じました。
⑵私が問題文にした書き込みと答案構成です。過去問の問題文は著作権的に問題なさそうなので掲載します。答案以上に判読不能ですが、まあ、恥を晒すブログなので…笑(作成所要時間51分。刑訴19分、刑法32分)
・刑法
遅すぎた構成要件の実現てやつ?ではないのですかね?笑 なんかぶんせき本の筋は違ってるくさくて不安でした。笑
とりあえず遅すぎた構成要件の実現だとして。令和元年(でしたっけ?)でも出題があって、それを解くまでこの論点の書き方がよくわかってなかったのですよね。で、その復習時にストックした考え方を今回試した訳ですが。
嘱託絡むだけで、なんかすげー書きづらかったです。笑 なんか冒頭で素直に行為を二つに分けて、それぞれ検討すれば良かったかなー?と思いました。めんどくさがりなんで嘱託やら故意やらの検討を一回で済ませようとしたら泥沼にハマった気がします。どうなんだろう?他の人の答案とかもちょっと見たいな、と思いました。
あとは証拠隠滅とか遺体損壊とかが重なり過ぎてちょっと面倒だなー、と。
・刑訴
この問題はたしか2.3週間くらい前に構成だけしたんですよね。それでなんかで中断して答案書かなかった問題。ですから、その時に調べたこともオーバーラップしつつ、一から検討し直しました。すげー淡白な問題なんですけど、書くと意外にあてはめなきゃいけないことあるなー、と特に設問2で思いました。
⑶私の答案はこちらです。(作成所要時間107分。刑訴41分、刑法66分)
リンクで飛ぶと拡大できます。
書いたものをそのままpdfにしてgoogleドライブで公開していますので、乱筆御免でよろしくお願いします。
刑訴はまあぼちぼち書きまして。
刑法がなぜか抽象的事実の錯誤と因果関係(危険の現実化)で書くの詰まったんですよねー。この辺あんまり苦手意識なかったので焦りました。
2月は丁寧に書こう月間でして、これは引き続きやっていきたいんですけど、理由はそれかな?と自分では思ってます。というのも私、今までは総論はなんとなく規範を貼り付けてた気がするんですけど、理屈の繋がりをあまり意識してなかった気もするのですよね。んで、それが答案書きながらの迷いを招いたというか。「あれ?繋がってる?」みたいな。規範も若干膨らみがちです(特に抽象的事実の錯誤)。
この迷い自体は成長過程の一つとして前向きに捉えたいのですが、「直前期の今かいな」という焦りもあり。
まあ、焦らないことも最近のテーマなので、とりあえずは前向きに捉えるまでで止めておきます。
しかし、予備過去をまともな時間でまともに書くのは難しいなー、と今更ながら思ってます。間に合うのか、これ。と、さっそく焦りが出ているところです。抑えないと。
こんなところでしょうか。
今回も駄文長文、失礼いたしました。
感想は以上です。
【復習のまとめ】
ここでは復習内容をまとめます。が、この問題はまだ復習してないので、後日更新します。
【今回の問題に関連する予備校講座】
私が総合講義300を受講していたアガルートでは司法試験 | 予備試験 論文過去問解析講座 がリリースされてます。
この講座ではプロ講師による答案例も入手できますし、この記事を読んで同書による演習に興味が出た方は受講を検討してみるといいとおもいます。
【予備試験の参考になるサイト】
最近、こちらのブログを良く参照しています。
(リンクの許可いただきありがとうございます!)
予備試験過去問の優先順位ランクの記事があり、こちらを参考にしつつ過去問にあたるつもりです。
【参考文献】
この記事を含めた参考文献の紹介です。
【関連問題】
【予備試験答案リスト】
当ブログで作成した、予備試験過去問の答案リストです。
【このブログの読み方(初めての方用)】
初めての方はこちらをご一読ください。答案を読んでいただく際の注意点などを詳しめに述べてます。ざっくり言うと一受験生が書く答案なので、不正確だし齟齬もあり得ます等々を書いてます。
予備過去自主答練の添削結果(平成24年)
今やってる予備過去自主答練は予備経由の司法試験合格者に本番想定評価を含めた簡易版の添削をしてもらってます。
あくまで簡易版としての添削だし初見でない問題も多く混じるのですが、それでも結果は結果として勉強記録なのは間違いないし、また読者の方にとってもこのブログ見る際のなんかの目安になるかな?と思って返却された分は評価を晒していきたいと思います。もちろん自分の反省、振り返りのため、そして被監視効果が主眼です。
今回は初回。先々週末に解いた平成24年分です。
- 公法系
- 刑事系
- 民事系
- 実務基礎
- 全体の反省
- 【今回の問題に関連する予備校講座】
- 【予備試験の参考になるサイト】
- 【参考文献】
- 【関連問題】
- 【予備試験答案リスト】
- 【このブログの読み方(初めての方用)】
公法系
憲法
評価B
初めての統治の問題だったので不安もありましたが、なんとか。
でも、添削内容を見ていくと講学的な部分、判例的な部分でまだ伸ばせるのかな?とは考えているところです。
行政法
評価C
あまり自覚はなかったのですが、具体論と抽象論がごっちゃになってしまっていたようです。確かに行政法は個別法そのものをあてはめるので、起こりがちなミスの気がします。自覚する良いきっかけになりました。
あとは判例の知識の不正確さ、そして答案の型(思考プロセス)としてまだおぼつかないところを指摘されました。
刑事系
刑法
評価B
要件の定義→あてはめの流れの指摘を受けました。定義の出し忘れ、事実の評価し忘れなどですね。時間との兼ね合いも確かにあるのですが刑事系では特に注意していきたいです。息を吐くように法的三段論法を書けるようにしたいところ。
あとは過失犯の義務の特定をしていない点を指摘されました。ここは「ま、これくらいでいっかな」と考えてたのをなんとなく覚えていて、やはりバレてしまいますね…こういう時にどうも緩んでしまいます。悪癖。
刑訴
評価C
強制処分という基本的な部分の理解の甘さが露呈してしまいました。理論としての構造、書き方、どちらもまずいという評価。強制処分は自分なりには理解してる気がしたのですがまだまだ甘いみたいです。刑訴のいわば始まりにして真髄みたいな範囲ですから、これを機にしっかり勉強しなおしてみます。
民事系
民法
評価B
わりかし理論的な問題なので、指摘はやや少なめな気がします。
条文に根付いた論理展開をもっと心がけるべきでした。
商法
評価B
内部的意思決定の欠缺について原則有効が判例の立場なんですけど、私どうも逆で頭に入ってるみたいで。実は別の添削でも同じミスをしてしまったことがあって、今回の添削ではそこまで大きく問題視されてなかったですけど、個人的には結構根深い勘違いな気がします。腹落ちするまで理解しないと本番では致命傷になりかねないです。
あとは手形行為で余事記載を指摘されました。バランスが難しいです。
民訴
評価A
先決関係を認め既判力を作用させた点を高く評価されました。この問題文ではやはり作用場面がかなり大きなポイントだったのだと思います。
一方で論理矛盾も。後訴の相殺の主張を114条2項から250万円に縮小して考えるのであれば、そもそも後訴と前訴の既判力の抵触は起こらないはず。にも関わらず時的限界を漫然と書いたのは論理的に矛盾しているとのことでした。もうぐうの音も出ません。笑
実務基礎
今回は提出していません。今後、添削受ければ追記します。
全体の反省
A1つ、B4つ、C2つですか。今の時期ならまあまとも言えるし、初見でないことを考えるともっと取れないとダメだよねとも言える微妙なところです。
まだまだこれからですね。がんばります。
【今回の問題に関連する予備校講座】
私が総合講義300を受講していたアガルートでは司法試験 | 予備試験 論文過去問解析講座 がリリースされてます。
この講座ではプロ講師による答案例も入手できますし、この記事を読んで同書による演習に興味が出た方は受講を検討してみるといいとおもいます。
【予備試験の参考になるサイト】
最近、こちらのブログを良く参照しています。
(リンクの許可いただきありがとうございます!)
予備試験過去問の優先順位ランクの記事があり、こちらを参考にしつつ過去問にあたるつもりです。
【参考文献】
この記事を含めた参考文献の紹介です。
【関連問題】
【予備試験答案リスト】
当ブログで作成した、予備試験過去問の答案リストです。
【このブログの読み方(初めての方用)】
初めての方はこちらをご一読ください。答案を読んでいただく際の注意点などを詳しめに述べてます。ざっくり言うと一受験生が書く答案なので、不正確だし齟齬もあり得ます等々を書いてます。
予備試験民法(平成26年)の答案を書いてみました。
予備試験を目指す運営人が予備試験民法(平成26年)の答案を書いてみました。
当ブログの122通目の答案です。
例の如く、問題文は法務省HPからダウンロードしました。
【私の答案】
⑴雑な感想
前に1回検討したけど、問題文自体が全く意味不明だし、前掲書とアガルートは解説も答案もピンとこないし、改正前の再現答案も参考にできないしで、挫折しちゃった問題です。ぶっちゃけトラウマ問題。
ただ、今は当時から予備過去の民法は何通か書いたし、条文素読も進めてるし、要件事実も多少はしたので、少しは歯が立つかな?と思って再挑戦してみました。
雑な感想としては前よりはなんとなくやりあえた気がします。ちょっと悔いは残りましたが。
⑵私が問題文にした書き込みと答案構成です。過去問の問題文は著作権的に問題なさそうなので掲載します。答案以上に判読不能ですが、まあ、恥を晒すブログなので…笑(作成所要時間不明)
まあ、トラウマ問題なので時間は気にせず、逐条テキスト片手にしっかり考えながら構成しました。2時間くらいかかりましたかね。
そこで気づいたのは改正前はよくわかりませんが、現行民法においては概ね条文適用でなんとかすべき問題なのかな?と。論点らしいものは636条本文のあたり(上記構成のピンク)くらいかな?と。それすら典型論点ではなく個人的に論点なんじゃね?と思ってこさえたに過ぎません。
ただ、改正間もない現行民法は条文適用そのものが判例上、学説上も安定していないということがあり、その辺りがやはり今でも難しい問題だとは思います。特に415条2項と請負の担保責任あたりは私も散々基本書を漁った挙句、どれも微妙に言ってることが違うように感じられて頭から煙が出てきた経験を2、3度繰り返してきたところです。笑
最終的には「うん、条文に愚直にあてはめるしか勝たん」っつって、基本書・予備校テキストを放り投げた次第です。そして、拾ってちゃんと本棚にしまった次第です。
今回は設問2の思考過程に絞って晒します。
415条2項はどっちにしろ同1項該当を前提とする規定ぶりなので、415条1項→同2項の順で検討するんじゃねーか?と思う訳です。両者の役割分担が個人的には大変微妙なんですけど。たぶん『債務履行の利益』がもらえなかったのを金銭換算して金よこせとするのが2項なんだろうとは思うのですが。それをなぜ1項噛ませる必要がある?というのが疑問としてあったりします。なんでや?
で、1項から検討。債務不履行責任の発生原因はシンプルに「債務不履行」「によって」「損害が生じた」だと思ってるので、この三点を検討することにしてます。ただ、契約不適合の場合の「損害」の認定がちょっとむずいなーと。
そこで、契約不適合ならもう少し要件検討したら代金減額請求権が発生するはずだと(563条1項)。代金減額請求権は「請求権」とか言いつつ一部取消の性質を有する形成権なので、これが認められる場合、かつ既に代金が全額支払われている場合はおそらく原状回復請求権(121の1第1項)が観念できるはずだと思うのです。この点、563条1項で直接請求するという参考答案もありますが、ちょっと変かな?と。そもそも563条1項は文言上「減額」を請求できるんであって返還まで請求できると書いてないし、563条1項を代金返還請求権と理解すると代金をまだ払ってない買主が売主から支払い請求を受けた際に、「いやいや、契約不適合物なんだからもっと安いやんけ」という抗弁として代金減額請求権を利用するためには請求を立て、相殺まで噛ませないといけない(はずだと思う、私は)。これは煩雑であるばかりでなく、代金支払ってないのに代金返還請求権とはなんだ?と叱られるはずなのです。と、結構前にこう考えて代金減額請求権は形成権で良いよね、って思いましたところ、法律学小辞典にバッチリそう書いてありました。調べろ、我。こいつ形成権です。
脱線しました。さて、そう考えると代金が支払われた本件では減額分の差額がまだCに利益として残ってるはずです。そして、これは修補を履行する債務と条文的に理論的にトレードオフの関係にあるはずだと考えて、この債務が履行されてない以上はCに存する利益はAにとっては「損害」にあたるはずだと考えました。
これが代金減額請求権まで持ち出した意図でしたが、いつものように裏付けはないです。笑
あとは、うーん。契約内容を解釈していくのがちょっと苦労したかな?という感じです。
⑶私の答案はこちらです。(作成所要時間63分)
リンクで飛ぶと拡大できます。
書いたものをそのままpdfにしてgoogleドライブで公開していますので、乱筆御免でよろしくお願いします。
あとは書くだけで、そんな詰まらなかったんですけど、やっぱり民法はまだ予備レベルの意味では書き慣れてないのか時間かかるし、最後のA→F のA邸売却で損害賠償請求権が移転するかはこの問題の特殊性なので絶対もっと厚く書くべきだったと反省しています。この辺はもっと一つ一つをタイトにして押し込めるようにしたいところです。
個人的な体感としては前よりちゃんと整理して考えられるようになったのは成長だと受け取ってます。しかし、まだまだ改善の余地はあるな、と思いました。もっとがんばります。
こんなところでしょうか。
今回も長文駄文、失礼いたしました。
感想は以上です。
【復習のまとめ】
ここでは復習内容をまとめます。が、この問題はまだ復習してないので、後日更新します。
【今回の問題に関連する予備校講座】
私が総合講義300を受講していたアガルートでは司法試験 | 予備試験 論文過去問解析講座 がリリースされてます。
この講座ではプロ講師による答案例も入手できますし、この記事を読んで同書による演習に興味が出た方は受講を検討してみるといいとおもいます。
【予備試験の参考になるサイト】
最近、こちらのブログを良く参照しています。
(リンクの許可いただきありがとうございます!)
予備試験過去問の優先順位ランクの記事があり、こちらを参考にしつつ過去問にあたるつもりです。
【参考文献】
この記事を含めて憲法の論文を作成するにあたっては、以下の記事にある書籍を参考にしています。
【関連問題】
【予備試験答案リスト】
当ブログで作成した、予備試験過去問の答案リストです。
【このブログの読み方(初めての方用)】
初めての方はこちらをご一読ください。答案を読んでいただく際の注意点などを詳しめに述べてます。ざっくり言うと一受験生が書く答案なので、不正確だし齟齬もあり得ます等々を書いてます。
予備試験刑事訴訟法(令和元年)の答案を書き直してみました。
予備試験を目指す運営人が予備試験刑事訴訟法(令和元年)の答案を書き直してみました。
当ブログの121通目の答案です。
先月書いたこの答案を書き直す機会がありましたので掲載しようと思います。
こちらの書籍で復習していく予定です。
答案作成後はstudyweb5さんのブログを参考にしてチェックしています。許可いただいてない(というより連絡手段が不明)のでリンクは貼りませんが、もし興味がある人は検索してみてください。すぐ見つかると思います。
問題文も例の如く法務省HPからダウンロードしました。
【私の答案】
⑴雑な感想
前に書いた記事を読んでいただくとわかるかと思うのですが、まあー誤読がひどくてですね。笑 そこを直したのと。
あとは緊急逮捕を以前は漫然と検討していたのですが、「なぜ検討するのか?」という点をしっかり明示した答案を作成しました。当時の合格答案でもここはあまり意識してないらしいのですけど、そこはできれば書いときたいという指導も最近受けた講義でありましたので。
また、あてはめはやっぱり刑訴の肝とされてますから、そこを改めて伝わるようにポイント押さえながら書いたつもりです。しかし、個人的には本番では刑法80分、刑訴60分くらいのバランスになってしまうんでは?と危惧しているところですから、刑訴のあてはめを頑張って膨らむ時間の調整をどう辻褄合わせていくかは別途考えたいところ。
今回は構成はせずに答案だけ書きました。
⑵私の答案はこちらです。(作成所要時間70分)
リンクで飛ぶと拡大できます。
書いたものをそのままpdfにしてgoogleドライブで公開していますので、乱筆御免でよろしくお願いします。
これ、よく読んだら緊急逮捕の「理由を告げて」の要件を満たしてなくねー?と気づいたので、最後は違法を重大としたのですよね。
でも、これをやると現行犯逮捕の要件充足性も検討した方が良いのでは?と思いましたし、「理由を告げて」は緊急逮捕のいわば手続的要件なので、これを書いても私の論旨では重大と言えず論理矛盾してるんでは?なども書いた後に気づきました。この辺も今後しっかり検討していきたいです。
体調がちと万全ではないので、今回あっさりめで。
感想は以上です。
【復習のまとめ】
ここでは復習内容をまとめます。が、この問題はまだ復習してないので、後日更新します。
【今回の問題に関連する予備校講座】
私が総合講義300を受講していたアガルートでは司法試験 | 予備試験 論文過去問解析講座 がリリースされてます。
この講座ではプロ講師による答案例も入手できますし、この記事を読んで同書による演習に興味が出た方は受講を検討してみるといいとおもいます。
【予備試験の参考になるサイト】
最近、こちらのブログを良く参照しています。
(リンクの許可いただきありがとうございます!)
予備試験過去問の優先順位ランクの記事があり、こちらを参考にしつつ過去問にあたるつもりです。
【参考文献】
この記事を含めて刑法の論文を作成するにあたっては、以下の記事にある書籍を参考にしています。
【関連問題】
【予備試験答案リスト】
当ブログで作成した、予備試験過去問の答案リストです。
【このブログの読み方(初めての方用)】
初めての方はこちらをご一読ください。答案を読んでいただく際の注意点などを詳しめに述べてます。ざっくり言うと一受験生が書く答案なので、不正確だし齟齬もあり得ます等々を書いてます。
予備試験民事訴訟法(平成24年)の答案を書き直してみました。(3回目)
予備試験を目指す運営人が予備試験民事訴訟法(平成24年)の答案を書き直してみました。
当ブログの119・120通目の答案です。
これらの記事でも熱く語った問題なのですが。笑
まあ、ちょっと書き直す機会に恵まれたのでこのブログでも答案を掲載いたします。
答案作成後はstudyweb5さんのブログを参考にしてチェックしています。許可いただいてない(というより連絡手段が不明)のでリンクは貼りませんが、もし興味がある人は検索してみてください。すぐ見つかると思います。
問題文も例の如く法務省HPからダウンロードしました。
【私の答案】
⑴雑な感想
この問題はこのブログでめっちゃ扱ったし、既判力を及ばせるという基本的な路線は変わらないのですが。
ただ、最近これを扱う講座に答案を提出したら、私の答案は恐らく「先決関係の基本的理解ができてない」と評価されたくさく。笑 他の添削ではA評価だった答案なのでビックリもしたのですが、「あーでも書き方が伝わらなかったのかもな」と思い直して既判力が及ぶパターンをもっと問題意識を明確にして書き直しました。この問題についてはいろんな合格者に聞いたのですが、既判力が及ぶかについてはめちゃくちゃ割れてるって感じなので何が正解か、ってのはまあいいのかな?なんて思っているところ。
また、初見以来ですが信義則のパターンでも書いてみようかな?と。予備では信義則による後訴での主張制限は出ていない(たぶん?)ですが、当然出題の可能性はあるので、その練習です。また、巷にある信義則パターンの答案は裁判官Aの三つ目の発言「裁判所は売買代金債権の成立そのものを否定する判断もできるか」(要約)という問題意識には答えてないと思ったので、ここは補いました。けど、弁論主義を経由しても信義則違反がなければ結局「裁判所は売買代金債権の成立そのものを否定する判断もできる」という結論になるはずなので、妥当かというと…うーん、と言わざるを得ないところです。
この問題については設問1については問題文も構成もほぼ頭に入ってしまった状態だったので、構成せずにいきなり答案を書きました。
⑵私の答案はこちらです。(作成所要時間不明)
リンクで飛ぶと拡大できます。
書いたものをそのままpdfにしてgoogleドライブで公開していますので、乱筆御免でよろしくお願いします。
まあー、あんまこのブログで改めて言及することはあるかなー?ないかなー?なんて思ってますが。
まあ、ざっくりいうと。
既判力の作用場面の同一関係、先決関係、矛盾関係はテーゼではないので、ある程度解釈幅のある概念だと思います。学説上も同じ事例を先決としたり矛盾としたりばらけますし、そもそもその分類自体は便宜上のものに過ぎないという指摘があります。そして、判例上は明示的にこれら類型の定義も出されてない以上、正解はなく自分なりに法的三段論法をしっかり組むことが大事でそれで足りるかな?などと思っているところです。
あと2パターン書いてから気付きましたけど信義則を弁論主義経由で書くと裁判所の判断可否については信義則の有無で結論が変わり得るので紙面上のコスパがちょっと悪い(要は記述が膨らむ)気がします。
信義則違反がない場合(今回は主張②がまさにそれ)は、裁判所が契約不成立の判断出来る余地があるんですよね、たぶん。もちろん相殺は契約不成立を主張する訳でもなく(弁論主義主義第1原則)、契約の成立を争う主張でもない(弁論主義第2原則)のでたぶん今回の事例とかは結局裁判所も判断できないってことになるんでしょうが...。
けど、契約意思表示の瑕疵(詐欺とか)とか解除とかだと、ちょっと怪しい気がします。この辺りの形成権は既判力が及ぶなら時的限界で処理すると思うんですけど、信義則で処理するとなるとこれを前訴で主張し得たかは結構事情次第なのでは?とか思うんですよね。微妙な事例ありそうな気もします。その辺りを処理するのが大変かもなー、などと思いました。
いずれにしろやっぱり難しい出題だとは思います。
今回はこんなところでしょうか。
感想は以上です。
【復習のまとめ】
ここでは復習内容をまとめます。が、この問題はまだ復習してないので、後日更新します。
【今回の問題に関連する予備校講座】
私が総合講義300を受講していたアガルートでは司法試験 | 予備試験 論文過去問解析講座 がリリースされてます。
この講座ではプロ講師による答案例も入手できますし、この記事を読んで同書による演習に興味が出た方は受講を検討してみるといいとおもいます。
【予備試験の参考になるサイト】
最近、こちらのブログを良く参照しています。
(リンクの許可いただきありがとうございます!)
予備試験過去問の優先順位ランクの記事があり、こちらを参考にしつつ過去問にあたるつもりです。
【参考文献】
この記事を含めて民事訴訟法の論文を作成するにあたっては、以下の記事にある書籍を参考にしています。
【関連問題】
【予備試験答案リスト】
当ブログで作成した、予備試験過去問の答案リストです。
【このブログの読み方(初めての方用)】
初めての方はこちらをご一読ください。答案を読んでいただく際の注意点などを詳しめに述べてます。ざっくり言うと一受験生が書く答案なので、不正確だし齟齬もあり得ます等々を書いてます。